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[台灣] 刑法221 227 大問題

最高法院刑事庭九十九年度第七次決議以:
倘乙係七歲以上未滿十四歲者,甲與乙合意而為性交,甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交,或乙係未滿七歲者,甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪(即丙說)。
理由略以:刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」,則必須該未滿十四歲之男女有意思能力,且經其同意與行為人為性交者,始足當之。•••而被害人未滿七歲者,因其無從表達「不同意」之意思,竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責,法律之適用顯然失衡。
•••若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交,或乙係未滿七歲者,則基於對未滿十四歲男女之保護,應認甲對於乙為性交,所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由,均屬「以違反乙意願之方法」而為,應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

不過在該次決議中,也有不同的看法。如:
甲說:倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交,應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪;否則,僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。(簡單來說:就是未滿十四歲的人有受到具體的違反意願行為,比如強暴、脅迫等)
乙說:倘甲與乙係合意而為性交者,甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;若非合意而為性交者,甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。(簡單來說:就是未滿十四歲的人沒有說好,就用二二二條)
丁說:甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交,即是同意性交,或認非合意性交,即是違反被害人之意願而為性交,均忽略被害人不能或不知抗拒,而未表示同意,亦未表示無意願之情況,似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之被害人中,未滿七歲者移出,認對之為性交者,應成立第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪,似有違第二百二十七條第一項之明文規定,且似有違罪刑法定主義•••丙說見解似宜以立法方法解決。(簡單的來說:就是說,甲、乙你們兩個說的不完整,所以不可採。丙你的說法貌似違反罪刑法定原則,有可能會違憲ㄟ!)

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